家族信托合规之路(信托行为篇)

2022-08-14 12:10:44

家族信托行为是以设定家族信托为目的而发生的一种法律行为。

家族信托依信托行为而设立,信托行为需要包括两个要件:一是主观要件,当事人设立信托应该采取信托合同的方式;二是客观要件,包括信托财产的转移行为及信托登记行为。

一、家族信托合同

家族信托合同是委托人与受托人经过反复推敲、协商一致订立的,具有稳定性与权威性,避免了遗嘱信托存在的以上问题,应该成为设立家族信托的主要书面形式。

家族信托合同的条款需要重点审查以下内容:是否充分反映委托人的意愿;信托合同在其它条款上,是否存在对委托人或受益人不利的地方。比如,关于信托财产的管理费用及合同期,受托人是否可以随意调整比例?代垫费用的开支是否需要委托人或受益人的审查?委托人或受益人对受托人、资金托管人的过错导致的损失如何追究等等。上述条款及内容都需要委托人慎重考虑。

除信托合同外,确认家族信托行为的书面形式还有遗嘱。但遗嘱较家族信托合同而言,更易在实践中引发问题,原因在于:

第一,遗嘱往往是委托人一方的意思表示,受托人是否接受委托还是一个未知数,遗嘱信托往往处在效力未定的状态。

第二,即使受托人同意委托,也存在相关利害关系人的抗辩使遗嘱信托无效的风险。此外。

第三,遗嘱需要在委托人身故后才发生效力,但由于信托登记的原因可能使得该信托难以生效。如某人自书遗嘱设立遗嘱信托,将其名下的不动产信托给其朋友乙,按照《信托法》,该房产必须过户到乙的名下并且办理信托登记才能生效,但在现有的法律环境下,自然人受托办理不动产信托登记很难操作。

设定信托应当采取书面形式。那么,没有采取书面形式的信托行为是否就必然无效呢?在最初的信托制度发展中,信托完全基于当事人间的人身信任,即使受托人不履行自己的受托义务而将信托财产据为己有,受益人也无权通过司法途径救济,因此信托是否采取书面文件设立也就没有任何意义。在现代社会的实践中,民事信托的设立也不乏口头设定的案例。从各国的规定来看,如日本,韩国以及我国台湾地区的信托法中,均没有将书面方式规定为设立一般信托的必须方式。但是结合我国法律规定及司法实践,一旦法律对口头信托不予以保护,将对事实上的信托当事人造成损害。

二、家族信托的登记

我国《信托法》的规定确认了我国信托登记实施双重登记制度,包括财产转让登记和信托登记。但《信托法》本身并没有规定办理信托登记的机关以及程序,由此严重削弱了《信托法》的实施效果。信托登记,以及信托登记与信托效力的关系,成为困扰我国民事信托发展的“紧箍咒”,这是一条看不见的红线,有人认为我国信托登记制度若不建立,民事信托类的家族信托将无法开展,尤其涉及到房产、土地、股权等家族重大资产的处理,更是无法突破。

根据信托法第十条规定:设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。按照该条规定,涉及到应当办理登记的信托财产,主要规定在《物权法》、《公司法》、《土地管理法》、《证券法》等相关法律条文里。

关于不动产:《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。关于不动产信托的操作,在可公开查阅到的《不动产登记条例》草案中,已将“信托权利”作为不动产登记的一项内容列入。即使在目前的条件下,不动产信托在不计成本的情况下,若确实需要设立,亦可以采取其他代替方式进行操作。

关于建设用地使用权:《物权法》第一百三十九条规定,设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立;第一百四十五条规定,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。

关于有限公司股权:《公司法》第三十二条规定,有限责任公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

关于股份公司股份和上市公司股份:《公司法》第一百三十九条规定,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。第一百四十条规定,无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。《上市公司信息披露管理办法》第四十九条:通过接受委托或者信托等方式持有上市公司5%以上股份的股东或者实际控制人,应当及时将委托人情况告知上市公司,配合上市公司履行信息披露义务。目前众多信托公司持有上市公司股份的实际,充分说明家族信托持股的操作完全可以进行。

从以上法律法规规定可以知道,只有不动产根据物权法的规定,其物权效力以登记作为生效条件,其他财产包括公司股权在内,登记并非是作为权利生效的前提条件,特别是有限公司的股权变动,登记是作为对抗第三人的条件而规定。此外,在司法实践生效判例中,司法机关对于信托登记亦是回避的态度。因此,信托登记应当不是家族信托发展的障碍。

目前银监会正主导逐步建立全国统一的信托登记中心,这种建立全国统一的信托登记制度无疑对提高家族信托的公示效率,增加信托产品交易的安全性具有重要意义。