《私募股权、创业投资基金备案关注要点》亮点评析

2022年6月2日，为进一步完善私募投资基金备案公开透明机制，提高私募投资基金备案工作效率，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）在《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》（以下简称“《通知》”）以附件的形式发布了《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（2022年6月版）（以下简称“《备案关注要点》”），对基金业协会就私募股权、创业投资基金备案重点关注的问题进行了进一步强调和说明。

根据《通知》，《备案关注要点》对照现行法律法规、自律规则与私募基金运作相关要求，结合近年来行业重大违法违规事件暴露出来的突出问题，以支持行业发展和加强风险防范为出发点，提炼募集、投资、管理等各环节产品核心要素，明确并细化了私募投资基金备案关注内容，其目的在于要求私募基金管理人对照《备案关注要点》合规设立和管理私募投资基金，备案时提供的备案信息和材料应真实、准确、完整，备案完成后按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理基金财产。基于此，我们认为《备案关注要点》是以便利私募基金管理人事前了解备案要求进而遵循为目的，通过系统化梳理备案过程中的合规审核重点，整理出的细化规定。

就其内容而言，《备案关注要点》涉及到包括《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《监管规定》”）《私募投资基金命名指引》（以下简称“《命名指引》”）《私募投资基金备案须知（2019版）》（以下简称“《备案须知》”）等与私募基金募集、投资、管理相关的各项法律法规和自律规则。需要特别引起注意的是，《备案关注要点》明确了前述相关规则部分概括性规定的落地的具体执行要求，提高了规则理解度和适用性。另外，还需要注意的是《备案关注要点》自发布之日起便开始实施，未设置过渡期安排。

《备案关注要点》第（一）条“基金名称”中要求在私募基金管理人登记过程中“1.关注合伙型或公司型基金名称是否包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项。2.关注契约型基金名称是否包含“私募”及“基金”字样”，对合伙型、公司型基金及契约型基金名称进行差异化管理。此举可视作对《命名指引》第七条[1]和第八条[2]规定的呼应。需要重点关注的是，“3.关注基金名称是否含有违反法律、行政法规或者中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）有关规定的字样，是否含有违背公序良俗的字样”，这是基金业协会首次明确私募基金的名称不得违背公序良俗。我们认为，这意味着私募基金名称除要注意回避监管规则已明确禁止的字样外，还不得出现与知名私募机构重名、故意混淆、含有容易引起误解字样等违背公序良俗的情形，否则可能面临监管风险。质言之，基金名称既要根据性质包含特定字样，又不得故意违背公序良俗，不然在备案时都可能面临被要求整改的风险。

《备案关注要点》在第（二）条“存续期限”中要求在私募基金管理人登记过程中“1.关注基金合同、公司章程和合伙协议（以下统称基金合同）是否约定明确的存续期，关注是否属于无固定存续期的基金。2.关注基金合同约定的存续期是否不少于5年，其中存续期为投资期+退出期，不包括延长期”。该条可视作对《备案须知》第（十七）条[3]规定的继承和细化：（1）再次重申必须明确存续期，并将“明确约定存续期”的范围细化为基金合同、公司章程和合伙协议；（2）明确最少5年的存续期仅包括投资期和退出期，不包括或有延长期，无论该延长期是管理人或执行事务合伙人单独可决定延长还是通过其他约定机制延长。这与基金业协会近期的审核政策及AMBERS系统相关字段的提示保持了一致。同时，根据基金业协会相关培训的精神，如基金由于提前实现项目退出等原因导致其实际存续期短于5年的，基金业协会认为该情形并未违反上述期限要求；另外，基金业协会仍延续《备案须知》的规定，明确鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权、创业投资基金。

此外，还需要注意的是，基金在备案时还需关注到其自身的基金投资人的存续期限是否与本基金的存续期限相匹配，期限错配可能导致基金在备案环节受阻或对基金的存续期限进行整改。基金业协会对期限错配问题的关注，主要是基于对于封闭运作情形下的流动性问题。在实践中，若期限错配在6个月以下的，基金业协会一般不会要求对基金存续期限进行整改。此外，若期限错配在6个月以上，但是有以下四种情形的，基金业协会一般也可以接受：1）全体投资者明确知悉期限错配，且明确愿意接受风险的；2）上层基金是规范运作的母基金的；3）上层基金是社保基金、慈善基金、企业年金等特殊投资者的；4）下层基金是承担国家或区域重大战略发展目标的基金，我们理解，基金管理人需就符合第1）种以及第3）种情形提供相关证明材料，同时，就第2）种情形，符合何种标准的母基金及管理人系“规范运作”的可能还需要结合实践情况判断及收集证明材料。

《备案须知》第（二十一）条明确“管理人应当在基金合同中明示私募投资基金的投资范围、投资方式、投资比例、投资策略、投资限制、费率安排、核心投资人员或团队、估值定价依据等信息。”《备案关注要点》则在第（三）条“投资范围”中将其进行了细化：（1）关注基金合同中是否有关于基金投资范围的具体描述，如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等；（2）关注基金合同约定的投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围要求。我们认为，该条规定目的在于通过要求基金管理人具体描述基金投资范围提示其基金投资范围应当符合基金业协会关于私募股权、创业投资基金的定位：创业投资基金不应当投资上市公司股票；私募股权基金可以通过大宗交易、协议转让等方式参与对上市公司的投资，但是均不得以集合竞价的方式投资二级市场股票。

《备案关注要点》明确了八类限制基金直接或间接投资的范围（包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资）：“（1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；（2）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（4）金融资产交易中心发行的产品；（5）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（6）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；（7）从事承担无限责任的投资；（8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。此外，关注创业投资基金是否直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。”此规定系与《监管规定》第八条[4]、第十条[5]和《备案须知》第（二）条[6]呼应。需要注意的是：1）明确了股权投资基金可以通过战略配售和港股基石投资的方式投资首发企业的股票，明确可以通过定增、大宗交易、协议转让、上市后配售等方式投资上市公司股票；2）重申了股权投资基金不得投资金融资产交易中心发行的产品；3）重申了创业投资基金不得直接投资或通过股权投资基金间接投资基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。需注意，私募基金通过再下设合伙企业（或创业投资基金通过投资于股权投资基金）、无实际经营业务的公司、或通过基金、资管计划、信托计划等方式投资不符合要求的底层资产的，亦属协会所禁止的间接投资方式。

《备案关注要点》还重点关注了私募机构通过复杂的机制设置将债权投资包装为股权投资的情形，明确：1.以股权投资为目的，为被投企业提供借款、担保的，1）关注基金合同是否明确约定借款或者担保的期限、到期日及投资比例，2）其中借款或者担保期限不超过一年，3）到期日不晚于股权投资退出日，4）借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%；2.基金通过可转债方式投资的，1）关注基金合同是否明确约定借款期限、借款利率（需注意，我们理解，利率不应不合理的过高）、转股条件（需注意，转股条件不应明显难以实现，否则存在被认为属于变相从事债权投资的风险）等内容，是否变相从事债权业务，2）如基金合同未明确约定，关注是否上传包含以上内容的说明材料。

《备案关注要点》在第（五）条“结构化安排”中对基金的结构化安排进行了专门的规定：私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，（1）关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，（2）关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。（3）关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。该条呼应了《备案须知》第（十八）条关于“私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求。开放式私募投资基金不得进行份额分级。私募证券投资基金管理人不得在分级私募证券投资基金内设置极端化收益分配比例，不得利用分级安排进行利益输送、变相开展‘配资’等违法违规业务，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则”的规定。简言之，在私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的情况下，《备案关注要点》要求（1）基金杠杆比例（优先份额：劣后份额）≤1。（2）利益共享、风险共担、风险与收益相匹配原则的判定标准为:1）基金净值＞1时，劣后份额投资者不承担亏损；2）基金净值＜1时，优先份额投资者不享受收益；3）同类别内收益亏损比例一致。（3）重点关注优先份额（收益/亏损）：劣后份额（收益/亏损）＜3:7的情况。

当普通合伙人与管理人发生分离时，《备案关注要点》第（七）条要求关注普通合伙人与管理人是否存在强关联关系。该关联关系是指“根据《企业会计准则第36号―关联方披露》和《企业会计准则解释第13号》，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制”的情形。基金业协会在相关培训中也再次强调了当前不接受多管理人的安排。此外，需要特别注意的是，“如普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人”，即明确普通合伙人为自然人的情况下普通合伙人必须是管理人的实际控制人或法定代表人（而不得为其他高管或关键岗位人员）。另外，根据《备案须知》第（三）条规定，“管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家”，管理人不得转委托管理职责：（1）若管理人非普通合伙人的，基金合同中应避免管理人将法定的职能转委托给普通合伙人行使；（2）若管理人系其中一名普通合伙人的，基金合同中应避免将其法定职能转委托其他普通合伙人行使。

（一）每一层投资者均须为合格投资人

《暂行办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”《备案关注要点》第（九）条“投资者”延续了这一监管要求，重点关注投资者是否符合合格投资者要求。投资者涉及合伙企业等非法人形式的，关注穿透后各层级是否均符合合格投资者要求，并合并计算投资者人数。同一投资者在不同层级均存在的，关注各层级是否均符合合格投资者要求”，亦即是，（1）当投资者只有一层时，该层投资者必须满足合格投资者要求；（2）当投资者涉及合伙企业等非法人形式时，需进行逐级穿透，各层级投资者分别判断是否均符合合格投资者要求，但可以合并计算投资者人数；这是《暂行办法》第十三条“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数”的要求；（3）同一投资者在不同层级均存在的，需判断其在各层级是否均符合合格投资者要求。所谓私募基金合格投资者是指符合《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条规定要求的投资者，即指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（一）净资产不低于1000万元的机构；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

《备案关注要点》第（九）条细化了员工跟投的审查要点：（1）投资者涉及员工跟投且金额低于100万元的，需上传员工与管理人签署的劳动合同及社保缴纳证明。如员工社保由第三方机构代缴，需上传代缴方人力资源服务资质证明；（2）如跟投员工为在资产管理业务综合报送平台（以下简称AMBERS系统）登记的兼职高管，需上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近6个月工资流水；（3）成立员工跟投平台进行跟投的，需满足员工跟投平台实缴金额大于（含）100万元的条件，且不得豁免。这一细节性的规定，体现出基金业协会对员工跟投情形的重点关注。

《备案须知》第（七）条规定，“投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持”。《备案关注要点》第（九）条投资者对如何判断上述规定中的“出资金额与其出资能力相匹配”进行了规定：“关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的，关注是否出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的，出资能力合并计算。出资能力证明为投资者的金融资产证明或未来收入证明等文件，且满足金融资产的预计变现价值与预计未来收入的总和可覆盖投资者对基金的累计实缴出资。其中，自然人投资者的出资能力证明文件包括但不限于银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等金融资产、投资类不动产/特殊动产等非金融资产和一定时期内的薪资收入流水、分红流水、投资收益流水及其完税证明等文件。机构投资者的出资能力证明文件包括但不限于验资报告、最近年度审计报告等文件。”该规定与《私募投资基金备案（非证券类）申请材料清单》相呼应。实际上，基金投资人自身的注册资本或认缴出资总额、总资产、净资产或金融资产是否与其在基金中的认缴出资额相匹配，一直是协会关注的要点之一，避免投资人通过借款的方式开展投资，也避免形成基金份额的代持。

根据《备案关注要点》第（十五）条的规定，私募基金投资者涉及合伙企业等非法人形式的，穿透后的投资者信息应当与工商登记信息保持一致。为了避免备案风险以及穿透核查合格投资者的风险，建议在LPA中考虑穿透后投资者变动的情形，如约定“对于适用法律和规范要求穿透核查最终投资者是否为合格投资者的有限合伙人，除非经执行事务合伙人事先书面同意，该等有限合伙人穿透至最终投资者的受益人不得转让其间接持有的全部或部分合伙权益”。

需特别说明的是，《备案关注要点》除上述亮点外，还在封闭运作、管理费、托管要求、委托募集、募集推介材料、风险揭示书、募集监督、募集完毕备案、关联交易、维持运作机制、禁止性要求、一年无在管基金的经营异常机构、其他备案材料等方面做了特别提示，鉴于该部分特别提示与《监管规定》及《备案须知》等监管规定及自律规则保持了基本一致，故不特别赘述，但仍需予以相当的关注。

[1]《命名指引》第七条：私募股权投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。

[3]《备案须知》第（十七）条：私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

[4]《监管规定》第八条：私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（三）从事承担无限责任的投资；（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

[5]《监管规定》第十条：私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目，但证券市场投资除外。

[6]《备案须知》第（二）条：私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：1．变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；2．从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；3．私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；4．投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；5．通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。