2022-07-16 14:12:27
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作者原系北京某核心城区法官，现为某大型国有信托公司法律合规部资深审查人，受本号特别邀请创作本文，在此表示感谢！
《消费者权益保护法》自修订后，就有观点认为其实质是将金融机构对个人提供的所有金融服务都纳入了保护范围，司法实践中也确实出现了银行和保险领域的投资者被认定为金融消费者并适用《消费者权益保护法》的案例，但对于信托行业，信托投资人能否认定为消费者并直接适用《消费者权益保护法》，司法实践中一直没有判例出现。作为信托行业的从业人员，笔者对此始终保持关注，，这是目前能检索到的首例确认信托投资人是金融消费者的案件，下面我们对该案例进行初步分析，供业内人士参考。
一、案情简介
舒某购买了某信托公司的证券投资类信托产品，该产品聘请某证券公司为其进行推介，同时担任该信托证券经纪商。。
后舒某以营业信托纠纷为案由将信托公司、。，，且信托合同关于管辖的约定属于格式条款，：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，。，因此信托合同中的管辖条款无效。被告之一的某证券公司住所地在成都市某区，，一审裁定驳回了信托公司的管辖异议申请，上诉后，。
二、争议焦点
就本案而言，消费者的认定、管辖条款的效力是核心争议焦点，此外，还涉及到投资人能否在一案中同时起诉信托公司及证券公司、证券公司（非信托合同当事人）是否受管辖条款约束等问题。限于篇幅，本文仅就本案的核心争议焦点，展开分析。
笔者认为，信托合同的管辖约定条款是否适用民诉法司法解释第三十一条规定，应当首先判断是否符合两个前提：1、信托投资人是否属于消费者？2、管辖条款是否属于格式条款？
（一）信托投资人是否属于消费者？
1、什么是消费者？
《消费者权益保护法》中关于消费者的表述十分明确，即第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”，因此，因生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体属于消费者。主要体现在第二条和第二十八条。
2、什么是金融消费者？
目前尚无法律或法规对于金融消费者进行明确定义，散见于以下法律规定：
《消费者权益保护法》第二十八条是关于“金融消费者”的最直接规定：“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”
此外，2015〕81号）以及2015年12月24日，最高院审委会委员杨临萍（最高法民二庭庭长）在《关于当前商事审判工作中的具体问题》的讲话中，也有金融机构与金融消费者相关权利义务的规定。
3、信托投资人是否属于消费者？
信托公司作为金融机构发行信托产品，投资人认购信托产品份额。无论是在上述指导意见还是在最高院相关人士的表态中，将信托投资人认定为金融消费者似乎是题中之义。
但是，根据《信托法》、《集合资金信托计划管理办法》等相关法律法规的规定，信托投资人又分为自然人投资人和机构投资人，是否所有的信托投资人都属于消费者？
笔者认为，《消费者权益保护法》第二条规定的消费者认定的前提是“为生活需要”，如果将自然人投资人投资信托产品认定为生活需要还说得过去的话，机构投资人投资信托产品的目的仅为营利，将其认定为生活需要就十分牵强了，因此，自然人投资人属于消费者，机构投资人不属于消费者，此外，如果是委托人自担风险的事务管理类信托业务（俗称“通道业务”），委托人自主决策、自主尽调并自担风险，委托人一般是有权决定信托合同管辖地的，因此，通道信托业务的投资人即使是自然人，也不应当认定为消费者。
（二）《信托合同》中关于管辖的约定条款是否属于格式条款？
《合同法》第39条第2款关于“格式条款”有十分明确的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
信托实践中，除单一信托外，集合信托涉及多位投资人，为确保公平对待每一位投资人的权益，且为便于未来诉讼，信托公司一般会采用统一的信托合同模板，符合前文“为了重复使用而预先拟定”的特征，但是否符合“订立合同时未与对方协商”呢？
从信托公司角度来讲，所有投资人权益均应一视同仁，因此，一般情况下，信托公司不会同意与部分投资人修订与其他投资人不一样的合同条款。试想一下，一个涉及100位投资人的信托项目，约定了100个管辖地，如果出现诉讼，将给信托公司造成多么沉重的负担。但是，“不同意”并不意味着“不协商”，信托业界人士都知道，如果碰上大资金客户，比如银行等议价能力很强的个别投资人，。而民诉法第31条规定的格式条款定义是满足“不协商”条件，而非“不同意”，所以，即使信托公司不同意将管辖地改为投资人意愿之地，但只要与投资人充分协商了，且投资人接受并签署了合同，也不能将管辖条款视为格式条款。
因此，视“协商与否”，才能判断管辖条款是否属于格式条款。
综上，“是否与投资人协商”，是判断信托合同管辖条款是否无效的重要依据。
三、如何证明信托公司已就相关条款“与投资人协商”
最高院审委会委员杨临萍（最高法民二庭庭长）在《关于当前商事审判工作中的具体问题》讲话谈到卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。据此，信托公司是否与投资人协商的事实，应当由信托公司承担举证责任。
承担举证责任首先应当有证可举，在现行的法律框架下，信托从业人员应从未雨绸缪、防患于未然的角度出发，以合理的方式避免信托合同中的管辖条款被认定为无效。具体来讲应当注意以下五点：
1、特别提示或说明管辖条款；
2、特别提示或说明必须是在合同订立时作出，也即信托计划推介时；
3、特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识（具体可以包括将合同中的相关字体加粗、添加下划线、使用斜体，要求委托人手抄相应条款或在风险申明书中单列等），以及应信托投资人要求对相应条款予以说明；
4、所采取的特别标识必须足以引起对方注意；
5、信托公司应保留相应的证据，如进行信托产品推介时进予以录音录像，进行合格投资者风险适应性调查等，并按公司的规章制度存档备查。
除了管辖条款之外，信托公司更应注意以下两点：
1、信托公司应全面梳理合同文本中需要重点说明的条款。
管辖条款一般列于合同后部，多数信托经理甚至法务平时并不放在眼里，都觉得属于理所当然的条款，本案例的出现算是给大家上了重要一课，亡羊补牢为时未晚，建议信托公司法务部应当全面梳理可能被认定为格式条款的相关条款。
2、信托公司应当采取适当措施，避免相关争议给公司造成损害
根据《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、，信托合同通常会对信托产品存在的风险进行全面揭示、明示信托计划不承诺保本、不保证最低收益，信托公司不承担兑付责任等，并对其他免除或者限制信托公司责任、限制投资人权利的条款进行重点说明和提示。
具体措施可采用：
1、信托公司可通过对文字进行加粗、加大或增加下划线等方式，向投资人予以提示和说明。
2、在信托计划说明书以及风险申明书中可以反复对信托计划的重要内容进行说明和提示，并要求投资人在信托计划说明书上签字确认。
3、可以在风险申明书设置手抄条款，要求投资人在风险申明书上手写确认信托公司尽到了提示义务，委托人已认真阅读信托计划的相关文件，对信托产品的相关内容和风险已知晓并完全理解。
4、合同签订时坚持面签原则。如果条件具备，面签时信托公司应当双人面签，当面向投资人解释说明信托计划的重要内容，了解投资人的真实状况，判断其是否具备相应的投资和风险承担能力。面签全程录音录像。一旦推介环节发生纠纷，完整清晰的录音录像将成为证明信托公司合法合规推介的有力证据。
5、如果信托公司委托第三方金融机构进行推介的，还需要注意对推介机构的员工进行培训、交付推介材料的需合法合规并将推介的相关证据留存等。
四、其他问题与建议
本案还有两个问题值得进一步深入研究：
1、投资人同时起诉推介机构与信托公司，，直接以推介机构所在地为由行使管辖权是否存在问题？本案是以营业信托纠纷为案由立案，，笔者感觉已严重违反案由相关规定，并已突破合同相对性，有必要进一步深究。
2、他益信托的受益人是否属于消费者？
与其他类型金融产品投资人和受益人都是一体不同，信托分为自益信托和他益信托两种，自益信托由于委托人与受益人属于同一主体，应该不存在争议，但他益信托中，委托人（实际投资人）与受益人分属不同主体，受益人是否属于消费者呢？
关于他益信托中信托受益人的身份认定问题。如按认定为消费者并直接适用《消费者权益保护法》的认定，则可能会导致投资与消费的逻辑发生混乱，所有的投资是不是全部会被认定为消费？而如果将其认定为非消费者，则信托法规定又对受益人参照委托人权益进行保护。受本文的篇幅所限，该问题在此不再展开讨论，但笔者认为后续有必要对该问题进行深入研究。
文章的最后，笔者想结合我国信托行业的现状，就立法和司法提几点自己的思考和建议：
第一、司法系统应当尊重合同当事人的意思自治。。签约各方所签署的合同如果没有违反法律或行政法规的强制性规则，就应认定为合法有效并对签约各方具有约束力，司法机关不应轻易认定合同中双方当事人商定的条款为无效。
第二、合同相对性原则不应随意突破。合同具有相对性，通常来讲只对签约各方具有约束力。特别是在信托领域，信托公司作为受托人可能既签署信托端的合同又签署交易端的合同，但契约关系通常只能对签约各方有约束力。在处理案件时司法机关应理顺法律关系，查清事实，而不能越俎代庖利用手中的司法审判权任意突破合同的相对性原则。
第三、立法机构应加强对信托领域的针对性立法。信托行业目前是仅次于银行业的第二大金融行业，近年来发展迅猛，但信托由于其独特的机制，在各方面与传统金融行业有巨大不同，例如自益信托与他益信托、委托人与受益人设置等等。在新形势下如何与《消费者权益保护法》等法律条文进行衔接，如何理清投资与消费的关系、如何规范信托公司或推介机构的推介行为、如何进行完整而规范的信息披露、、，针对性、衔接性的立法才能为信托行业的健康发展的提供指引和方向。
此外，，由此带来的立法和司法上的变化对信托公司展业提出了新的要求。随着“金融消费者”概念的兴起，信托行业的投资人是否属于“金融消费者”的保护范畴，以及能否直接适用《消费者权益保护法》及相关法律解释，需要进一步明确，这不仅是维护金融消费者权益的责任所在，更是信托公司化解经营风险的现实要求。
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