家族企业股权信托的作用及可行性分析

下图是一幅关于中国家族企业家族控制意愿与接班意愿契合度的圆饼图，摘自浙江大学管理学院发布的《2015中国家族企业健康指数报告》。

图 中国家族企业家族控制意愿与接班意愿的契合度

从中我们可以看出，有73.34%的企业家族对家族企业有较高的控制意愿，但仅有46.67%的接班人有较高的接班意愿，剩余26.67的家族企业接班人接班意愿较低。而从理论上来讲，有较高接班意愿的46.7%的二代中，还存在着一定比例的意愿高、能力弱的情况。那么这些希望在一代退休之后继续控制家族企业，但接班人接班意愿低或者接班能力弱的家族该如何继续实现对家族企业的控制呢？

前些年，家族企业通常采取引进职业经理人，并在公司治理方面采取两权（公司所有权和经营决策权）分离或者三权（公司所有权、决策权、经营权）分立模式。但无论是两权分离还是三权分立模式，都无法解决来自于职业经理人方面如经理人能力、忠诚度、与家族内部人人际矛盾、经理人频繁变动导致企业不稳定等带来的风险，以及来自家族内部人方面因理念不同导致的家族内斗风险和因离婚、继承等导致的股权分散风险等。有鉴于此，加之国外家族信托理念及产品在国内的传播，越来越多的人开始关注家族信托对于家族财富传承的作用。这其中，如何应用家族信托进行家族企业传承成为家族企业关注的焦点。但由于我国《信托法》的规定比较笼统，其中的一些概念模糊、条文含义不清，特别是关于股权信托相关的条文阙如，再加上缺乏与之相配套的制度，导致信托机构、家族企业供需双方虽然都对家族企业股权信托很感兴趣，但实践中鲜有尝试。面对这种现象，笔者试图对国内家族企业股权信托和离岸家族信托对我国家族企业传承的作用及可行性进行分析。

《信托法》第二条将信托标的物定义为“财产权”。《信托法》第十四条进一步明确了信托财产的范围，即除了法律、行政法规禁止流通的财产，以及未经有关主管部门批准的限制流通的财产之外，受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产，受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。从上述规定可知，信托法规定的信托标的物必须符合三个条件。第一，信托标的物必须是一种财产权；第二，该财产权必须具有可转让性；第三，该财产权必须具有合法性。

何为股权，公司法并未加以定义。但《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通说认为，所谓股权，即股东权利，除了公司法第四条明确列举的三项权利外，还享有股份或者出资的转让权，知情权，剩余财产分配权等。由此可知，股权具有三大特点：首先，股东享有资产收益权、剩余财产分配权等，说明股权是一项财产性权利；其次，股权是一项可以转让的财产性权利，对此公司法有明确的规定；最后，股权是股东享有的合法权利。股权的上述三个特征，完全符合《信托法》所规定的信托标的物特征。股东可以就股权设立信托当无疑意。

中国公司法实行股东会中心主义。股东通过控制股权实现对公司股东会的控制，从而实现对企业的控制。股权分散，极有可能意味着失去对企业的控制，是家族企业传承中最大的风险。而实践中，继承、婚姻纠纷、对企业核心人员的股权激励、外部融资等都有可能造成家族企业股权分散，从而造成企业的不稳定，甚至控制权旁落。通过信托的方式，将股权装入一个或者几个信托计划中，股权由受托的信托公司统一持有，家族成员或者激励对象作为受益人仅根据信托文件享有企业经营收益，而不直接持股，可以有效防止因继承、婚姻纠纷等原因而导致的股权结构不稳定问题。

传统的家族企业，往往存在家企不分的现象，即家庭资产跟企业资产混同，导致企业一旦资不抵债，家庭资产被用来清偿企业债务的风险。将家族企业股权设立信托后，根据信托法的规定，信托财产既与委托人未设立信托的其他财产相区别，又与属于受托人所有的财产相区别。除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；(二)受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；　(三)信托财产本身应担负的税款；　(四)法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。因此，将家族企业股权设立信托，一方面，可以避免家企不分情况下，企业债务由家庭资产清偿的风险；另一方，也可以避免因家庭成员个人负债导致企业股权被执行的风险，有效地达到家企债务隔离的目的。

基业长青，且能长久地为家族内部成员所控制，是家族企业创始人的愿望。但客观上，大部分的家族企业在一代创始人年老、身故后，继承人对家族企业的掌控力逐渐式微。而家族信托的存续时间，可以跨代甚至无期限。我国对家族信托的存续时间没有具体的规定。但境外家族信拖存续期均是长期甚至无期限。实践中长见的家族信托最长期限为：特拉华州（美国）：永久；马萨诸塞州（美国）：100年；俄勒冈州（美国）：300年；中国香港：80年；泽西岛：100年；英属维尔京群岛：360年；开曼群岛：150年；百慕大群岛：100年。[i]根据信托法的规定，设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产。因此，家族信托可以在委托人过世后长期存在，受托人仍需要按照委托人的生前意愿执行信托协议。正是在这一意义上，信托被称为是“从坟墓里伸出的手”。

[i] 英大国际信托有限责任公司课题组，《家族信托—财富传承的奥秘》，经济管理出版社2015第1版。

我国没有专门针对股权信托的法律。目前用以规制股权信托的法律主要有《合同法》、《信托法》、《公司法》。 我国《合同法 》分则所规定的十五种有名合同并不包括信托合同，因此信托合同在合同法上属于无名合同，因此信托合同关系仅能依据《合同法》总则相关条款。《信托法》总共只有73条，根本不足以调整复杂的信托合同关系，其中明确涉及股权的几乎没有。《公司法》尽管规定了股东权利以及股权转让条款，但股权信托与股权转让有质的区别，无法以股权转让的法律规定去套股权信托行为。笼统而有限的法律条文完全不足以调整复杂的股权信托行为，给当事人带来不可预知的风险。

《信托法》第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。根据该条规定，信托财产是否需要登记，以法律法规是否规定财产转移需要登记为标准。财产转移需要登记的，以该财产设立的信托则需要登记；如果财产转移不需要登记的，以该项财产设立的信托也不需要进行登记。从我国现行法律规定来看，以股权设立信托的需进行信托登记。但截至到目前为止，虽然有报道称，银监批会已经批准全国信托登记中心落户上海自贸区。但其业务内容主要包括：信托受益权集中登记、信托合同登记、信托受益权转让及质押融资等。[i]这些登记，并非《信托法》第十条规定的信托财产登记。在此情况下，无处可登记的股权信托将面临可能不生效的法律风险。

[i] 杜丽娟，《全国信托登记中心落地上海，欲解13万亿资产流动难题》，中国经营网，http://www.cb.com.cn/economy/2014_1108/1094073.html。

南开大学法学院韩良教授在其主编的《家族信托法理与案例精析》一书中介绍了这一模式。他建议，目前为规避风险，在设立股权家族信托时，可采取先以资金设立信托，再由信托公司以资金收购委托人手中持有的家庭企业的股权模式。他认为，因信托具有物上代位性，信托财产虽由现金变更为家族企业的股权，但股权依然为信托财产，依然会取得信托财产的独立性，信托公司与委托人进行股权转让交易的，还可以实现股权资产所有权的完全转移。[i]

笔者认为，韩良教授建议的这一模式，无法从根本上化解股权信托不登记可能带来的法律风险。首先，《信托法》第十四条规定，受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。由此可知，信托财产根据来源不同分为两种，一是因受托人承诺而取得的财产，一般称之为原始财产；二是因受托人的管理处分行为而获得的财产，我们称之为信托收益。对于这两种财产，我国现有的立法都称之为信托财产，并未对其进行严格区分。其次，《信托法》第十条关于“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”的规定，不能理解为仅限于要求信托设立时取得的原始财产进行登记。信托设立后取得的信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，仍然需要办理信托登记。再次，信托财产及信托关系以一定方式公开披露，是基于信托关系的特殊性和信托财产的独特性而确立的信托原则。信托登记制度的目的即是通过一定的方式将财产已设立信托的事实向社会公众公布，以保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡委托人、受益人和第三方的利益关系。[ii]用信托资金收购委托人所持有的家族企业股权，被收购的家族企业股权依法可成为信托财。而要使成为信托财产的家族企业股权具有区别于委托人未设立信托的其他财产以及受托人固有的财产的属性，必须通过登记的方式向社会公众公布其已经成为信托财产的信息。因此，间接股权信托模式无法化解国内股权信托在目前信托财产登记制度不完善情况下产生的信托效力风险。而对于家族企业中的上拟上市或新三板挂牌公司，，股权存在信托将被视为股权不清晰，从而将被认定为不符合上市或者挂牌要求。也正是基于上述原因，目前国内的家族信托基本上都是资金信托，还没有见到真正的家族企业股权信托。

[i] 韩良，《家族信托法理与案例精析》，中国法制出版社，2015年1版。

[ii] 刘颖，《股权信托登记制度研究》，《法制与社会》，2011年第5期第12页。

离岸信托又称海外信托，是指在委托人所在司法管辖区以外的属地设立的信托。 离案信托起源于二十世纪七十年代，委托人为规避所在国的法律、。、法律制度完善、管理宽松灵活、税收优惠等一系列优势，近年来，离岸信托经过不断的发展，在个人资产保护、公司红筹上市、家族治理税收筹划等方面表现出越来越明显的优势。目前世界上比较有名的离岸金融中心有BVI(英属维尔京群岛)，开曼群岛，百慕大群岛，马恩岛，泽西岛，列支敦士登等。

与国内家族信托多为资金信托而鲜见股权信托不同，国内家族企业设立的离岸信托多为股权信托。这是因为在境内的现金、不动产等往往无法直接委托境外的信托机构设立信托，而通过股权安排却可以比较轻松地实现由境外信托机构持有境内资产的目的。[i]

设立离岸家族企业股权信托的方式较多。国内也已有大量国内家族企业设立离岸股权信托的成功案例，比如龙湖地产吴亚军和蔡奎设立的吴氏家族信托和蔡氏家族信托，成功化解了家族企业控制人婚变可能导致的股权结构不稳、股价下跌风险。张欣和潘石屹利用在BVI和开曼群岛设立的家族信托，成功红筹上市。知名地产公司雅乐居通过家族信托Top Coast集中了分散在众多兄弟妯娌名下公司股权的方式，直接控股雅乐居，成功实现了雅乐居在香港的上市。类似的案例还有很多，由于篇幅的原因，笔者不在此赘述。

但从另一个角度讲，离岸信托尽管有很多的优势，国内家族企业也已经有大量的成功案例，但从我们所见到的案例来看，大量家族企业控制人设立离岸家族企业股权信托的目的基本都是红筹上市。实事求是地讲，如果考虑到信托设立的费用、信托存续期间的管理费、不同法域对委托人造成的离岸地法律的理解和适用困难等，中小规模的内地家族企业并不适合在离案地设立家族企业股权信托。而对于拟在境内上市或挂牌的国内家族企业，显然更不适宜设立离案家族企业股权信托。

[i]韩良，《家族信托法理与案例精析》，中国法制出版社，2015年1版。