2022-08-11 14:14:32
家族智库
时光荏苒，家族办公室业务自2013年导入中国市场至今已经迈入第六个年头。从“什么是离岸信托”的介绍开始，中国的资产保护市场度过了近三年的资产保护业务的“教育期“。各离岸法区的资深律师及专业受托机构纷纷来华拓展业务，，推出国内的民事信托，从业专家并不断寻求各种创新模式，冀望逐步解决信托资产注入、信托资产隔离等功能。
到了2016年第四季，、国内超过一百八十万位高净资产人士的资产剥离、家事及多国身份问题等宏观与微观因素叠加，使得“家族信托”这个原本模糊而虚无的名词开始在中国进入落地期。
信托结构在中国成为资产规划“显学”业务的同时，其学习过程中自然也充满了挑战与试错。由于国内习惯以产品销售的逻辑，简单地将信托两个字划分成一个产品。然而在离岸信托于资产规划的落地实践上，从业人员需要将客户需求与管辖法区、衡平法原则、税务规划等因素相互解构融合。方能达到信托设立的真正目的。
因此，笔者想借此机会，简单借着几个常见的议题，稍进一步分析推进离岸信托业务需要注意的要素。
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寻租代销的家族信托“产品化“逻辑具有高度风险
笔者曾经和一家大型财富财富管理公司商讨离岸信托业务外包的细节时，该公司的负责人全部的思绪都围绕着多少成本及多少利润，并认为只需找到一个信托合同版本，花两个小时培训销售，就可下达KPI指标，全面铺开家族信托业务。这是一个非常典型的误解，一方面用两个小时就将销售人员培训成信托律师，笔者实在无能为力，最重要的是“离岸信托”的结构依照管辖法区、结构等各有不同用法，绝对不是一个可以轻易复制制式标准化产品。
那么万一错误的使用信托“标准版本”会造成怎么样的后果呢？我就来举一个香港家族信托起草版本造成的问题案例：
香港企业家William Mong 博士在1989年委托一家机构设立信托，并在包含其夫人杨女士在内的六个受益人的名字旁边，分别写上了受益的百分比以及分配时间表，整个信托资产包含了其电子公司一半股权（至2010年价值将近七亿美金），但不幸的是，这家受托机构错误的使用一个全权信托的标准版本来承办此案。而随后几年委托人与妻子离婚另娶，并以Side Letter等方式调整受益人比例甚至撤换受益人，当2010年Dr. Mong过世后，信托受益人主张立即确认其在全部信托资产在附表所列的百分比的资产受益，而受托人则认为这个是全权委托信托而拒绝执行。
原告（受益人）认为依照商业法的规则，当发生冲突时，相较于在标准合同中的术语或定义，。，因为信托契约和传统标准商业契约不同。相反的，信托文件应视为一整体，该信托为全权委托信托，信托上面虽然附加了受益权比例等数据，但在信托文件内并不会造成直接权利。全权委托是该信托的基础原则，因此那些百分比的数字并不能过分强调。这种结果造成受益人超级傻眼，幸运的是BVI的法官虽然批评这91页的信托合同内容矛盾草率，但还是很有耐心的协助这个家族受益人依照衡平法原则尽量理清条款，让受益人损失能降到最小。
但是在2003年泽西岛的案子就没那么幸运了：，起草竟是如此混乱，使得信托充满了不确定性，最后简单干净直接判定无效。这代表不仅这几年信托等费用都白交了，而原本设立信托希望所达到的目的也完全不复存在。
信托的设立不是目的，而是开始
许多国内机构与笔者讨论信托业务时，大多数业者都把在未来设立多少信托数量、信托管理资产量当作讨论的重点，同时也希望能扮演受托人角色的可能性，这是因为机构都希望将客户的资产纳入自己的管理范围内。这种需求无可厚非，但是国内机构必须知道：信托的设立并非终极目的。自信托设立起，所有信托管理、投资等各种责任的工作量体大而行事需谨慎。如果在没有一定法律经验下突然就要涉足承担信托责任，风险大不说，最重要的是不知道风险在哪，这才真的是不定时炸弹。
举一个2011年的BVI 信托的案例故事：CITCO信托公司为一个BVI（非VISTA结构）的全权委托信托担任受托人。信托唯一的资产是一家设立于BVI的控股公司的股份，而这家公司持有一些投资资产，CITCO将这些投资管理权转授权给一专业投资经理，但投资经理违背了信托投资准则规定，而将这些资产全部投入一些投机交易，最后造成血本无归。因此委托人找了Appleby这家律所及专业受托机构取代CITCO，并且Appleby以投资管理失职的理由对CITCO提起法律诉讼。
CITCO自然喊包大人冤枉。但是BVI商业法庭裁定，作为受托人，就有义务确保具有适当风险管理程序，以确保符合投资指南。 在受托人法附表二第8款的反巴特莱特条款下，并没有免除受托人应避免不良事件对信托基金的价值产生不利影响的义务。 而且信托契约中已明确对受托人或其任何部分代表违反信托责任的赔偿责任。因此原受托人CITCO需要对信托基金投资价值大幅下降所产生的所有损失承担责任。
这对有意进入离岸信托的机构有个重大警示：信托设立的确需要法律税务的高技术门槛。 以这个案子为例，如果信托资产完全都是公司股份，那么最初设立时就应该采取VISTA信托结构，如此信托投资方向的责任为公司股东而非受托人，如果客户信托资产的投向包括投机性的投资就更应采取VISTA。 即使原本并非VISTA结构，后面也应将其尽量转化为VISTA化。
如果委托人实在不想采取VISTA结构，在信托契约中的免责条款受托人就应仔细审查，以确保受托人最终责任，不是单纯的建立一个第三方责任赔偿而已。否则即使所有投资都透过公司且委派投资专业机构进行，信托资产的投资主动监测仍然是受托人的责任。
如果国内从业机构对跨境法律无法短期深入了解，那么信托的设立对公司来说短线来看或许是业绩，但长久来看就是不确定风险的不断累加。
信托在离婚的“夫妻共同资产“问题上能起到的功能
近年来国内名人离婚、争产等家事问题频频出现，间接地也因各种报道推动了离岸信托的询问度。在这边我需要先说明：信托的管辖法区若承认夫妻共同资产，且信托委托人无法证明配偶充分了解并同意信托的存在及信托资产注入时，当离婚发生，这些资产依然有很大机会被原本的Honey、现在的Enemy挑战。所以若考虑离婚资产不想分一半给对方，简单的方式是将信托设立在如耿西岛等不承认夫妻共同资产的管辖法区，同时将资产尽量转入衡平法系的管辖地。
那么还有什么其他的进阶版模式呢？这边举一个“全权委托”在离婚的运用实例：某人因为在英国离婚，，他之前设立了一个BVI的全权委托信托，这个时候为了切断其个人与信托资产的关系，，：在全权委托信托的广泛框架下，当委托人自己也设定为全权委托信托的受益人之一时，受托人是否有授权可以将委托人从信托受益人名单排除出去？，也就是说，全权委托信托的受托人所得到的任命权可以用来排除受益人。那么这时全权委托信托的资产就与个人资产进一步产生了隔离。
隔离必须要善用“追索期”的规定
最近看到还是有文章，大力赞赏信托一旦设立就可以避税避债，这实在是误会大了。如果一个人债务已经产生才去设立信托，那么他设立信托的意图就非善意。也就说为了躲已经产生的债务才设立的信托，。
其实，信托对于债务隔离效力大小的一个评估，就是信托让债权人可以攻击的时效。 因此在传统的离岸信托中如果要达到对未来可能产生的债务避险时，一般会设立在库克群岛等地。这就是因为库克的追索期可以短至一年。但也因如此对债权人可能产生不公，所以库克结构在许多法区的金融机构很难开户。这时大家还可以考虑另外一个地方：那就是美国！
美国的国内资产保护信托（DAPT，DomesticAsset Protection Trust ）法在推出初期，原本只是依照欺诈性转让法来设定追索期，但后来部分的州开始了解：较短的追索期可能会吸引更多的新信托业务，所以内华达州和南达科他州把追索期削减一半成了两年。 俄亥俄州更不甘示弱，随后把追索期改成18个月，这是目前对追索期最短的州，但并不代表日后不会有更大的突破。
但是问题来了，假如一个纽约的债权人A，，但是B在两年多前就已经设立了南达科他州的DAPT结构，，来对抗对南达科他州的信托呢？
部分法律界人士认为，无论美国宪法、公共政策和其他的论点都会支持债务人自身有履行债务责任，因此该信托应该被击穿。而另一种意见坚持认为：前述案例纽约的判决仅仅是对债务人自身而言，并无法击穿整个信托，如果过了追索期，那么债权人只能自认倒霉。然而迄今两种意见都尚未看到具体判例。
其实从受委任律师角度来看，一个资产保护计划的基本要素是为债权人索赔的流程设置障碍。 流程涉及多重诉讼就会需要付出相对高额的时间及经济代价，而且无法保证一定成功，类似DAPT结构对于“债务隔离“来说就是这种障碍的逻辑应用。
同理可证，如果一个非美国居民（比如说我大天朝国民），在美国俄亥俄州设立DAPT结构，而又涉及了境外债权人和离岸债务。 在这种情况下，债权人就会面临试图在俄亥俄州规定追索期时间范围之内，。
更有甚者，某些州的律师会建议委托人及受托人在设立结构时考虑纳入行使“逃离条款“（flee clause）的选择条件，当紧急事件发生时，可将资产从被锁定的信托转移进入一个新的结构。在此限于篇幅就不做衍生解释了。
审慎使用保护人（Protector）
在接触信托设立初期，许多客户都对信托设立保护人感到非常有兴趣，保护人的功能不局限于信托资产保护而已，各种家族类信托、保险金信托和其他资产规划信托都因为保护人的弹性功能，而可以见到运用保护人的身影。这是一方面信托设立后对于受托人有一定的监督作用，二来也是为了防止信托因为随着时间久远，可能会需要顺应时势做出调整而留下的灵活性。所以“设个保护人“等于给委托人一个很大的心理安慰。
一般来说，保护人是依照信托条款指定设立，除非保护人的权力限制纯粹为私人功能（但如此就大幅限制了保护人在信托内的价值），大多保护人事实上具有部分信托职能，其涉入程度及职责则取决于信托条款内赋予给保护人的权力。在操作实务上，保护人扮演的有点像是“备胎”，比如说可以受托人对于某些行为前必须得到保护人同意，或者当受益人想要更换受托人时，保护人就挺身而出来执行。这种设计的好处是在于当信托出现问题，获受益人与受托人有争议时，保护人依照信托条款授权直接处理，这可以节省掉大量的法律成本及时间。
一个完善设计的信托结构，一般只有在必要事件发生时才会需要保护人，而这个必要事件可能出现，但也可能永远不会发生。在大多数情况下，信托设立初期几年都会运作良好而不需要保护人出头，甚至许多信托设立时都不会指定保护人。
对保护人的设立，个人建议必须非常谨慎（特别是指定自然人担任保护人）。这是因为人的关系会变，好不容易以法律设计的信托，却又加入了人的风险。而且保护人权限过大，对于信托行政管理等会造成时间及经济成本过大，更有甚者可能会延误、影响到整个信托的运作。
鉴于“谁来看守看门人”的两难，信托在起草时可以先不任命保护人，但保留在未来任命保护人的空间。这个模式可称为“弹性”保护人。这种条款将赋予受托人、某自然人或公司实体，在需要的时间内触发机制，来指定一个原本没有的信托保护人的权力。条款也可以设计成允许在特定期限内，或永久地指定保护人，也可以在特定情况下赋予受托人（或另一方或缔约方）解除和更换或撤销任命保护人的权力。
这样的条款最重要的技术，是需要在信托条款内纳入对保护人权力所有包含费用、时限、权利、移除和/或更换等一切情况及条件的细节。 如此一来，一方面在考虑灵活性及完整性的同时，仍可提高信托资产保护的特质，且无需在非必要时期，设立却又闲置保护人这个位置。
注意信托责任（Fiduciary Duty）的原则
信托责任（Fiduciary Duty）是整个信托权力行使的基本原则之一。否则即使依照信托文本行事，。举个2006年的案子：Circle信托是一个在中国和香港拥有造纸业务的家族型信托。委托人是父亲，受托人是信托有限公司，受益人包含委托人的太太和她两个孩子，以及委托人另外两位儿子。
委托人的太太希望依照信托条款，允许大多数成年受益人的同意下，任命委托人（也就是她老公）担任保护人。以此将信托控制权从受托人手上拿回来，而少数受益人（委托人另外两个孩子），认为他们的父亲被任命为保护人是不理性、非善意且无效的。
法官认为依照信托条款的内容，的确受益者的多数可在特殊情况下任命一个保护人。保护人本身具有信托职能，但是包括指定保护人等行为，都需具有以善意（good faith）行事的义务责任，并基于衡平法赋予的信托原则来行使。
也就是说，若保护人解除现任受托人的任命时，，最重要的是：信托的保护人只能以“保护全体受益人的利益”来行使整个权力。而受托人及其他信托行政管理职务，在行使权力上也都必须以信托整体利益，作为行使信托权力的基本原则，而非偏袒于部分的受益人。
同时，，如果保护人未能依照信托责任行使信托权力，。同样的原则也在泽西岛Piedmont& Riviera信托2015年的判例等等不断体现。因此，委托人太太想要排除老公另外两个小孩受益权的策略未能得偿所望。
审慎使用保护人
如前所述，美国许多州（不是所有的州）都逐渐采用国内资产保护信托（DAPT）法。 如南达科他州，特拉华，俄亥俄，和内华达州到西维吉尼亚、密西根、新罕布什尔州，夏威夷，罗得岛和维吉尼亚等，似乎越来越多的州逐渐采用DAPT，乃至于进一步衍生相关资产保护的条款。而这些条款也可以成为国内高资产人士保护资产的另一选择。
举个阿拉斯加国内资产保护信托为例：其是一种不可撤销信托。委托人转移持有资产至信托中，并在联邦赠与税申报表申报这些资产为“完整赠与”。这种具有决定性质的信托计划能使受托人拥有对于受益人分配的自行决定权，委托人也可使用“永久信托计划”（perpetualtrust plan，就是没有时限），而该委托人的债权人无法对于信托内资产在进行清算。且在“赠与”成立后，委托人仍可利用信托底下的资产，并依条款由受托人进行分配。
对于如中国人等非美国本土居民来说，也可适用阿拉斯加国内资产保护信托。为能使非本土居民能与阿拉斯加内地产生适当的关联，这类型的信托需要一名阿拉斯加认证的受托人，而其余共同受托人可是非本地居民。该受托人可以是一个定居于阿拉斯加的自然人，或者是阿拉斯加信托公司或者银行。同时信托中需要包含阿拉斯加当地资产。
当然，美国结构也有个问题，那就是可以参考的判例不多。比如前述美国国税局倾向判定该信托的转移资产的类型为“完整赠与”，但目前国税局并没有判定委托人逝世后该信托中资产是否需要对遗产税进行追溯。
另外，当非居民建立阿拉斯加内地资产保护信托时，？或者当委托人户籍所在州的法庭审理案件时，法庭是否会利用联邦宪法中第四条节中“充分诚信条款（full faith and credit ？如果信托的委托人申请破产或者因债权人强制要求下申请破产，该情况下破产法庭是会利用阿拉斯加法还是户籍所在州法？这些问题会因实际情况而有不同解释，而目前为止，拥有解决方案也相对较少因类似判例不多见。虽然阿拉斯加立法倾向于支持新的信托法以及其它新制定的信托条款。但风险就在于日后联邦破产法庭如果引入新的破产法，或者国会引入新的破产修正案时，可能会削弱对于受阿拉斯加新法影响的债权人保护。
个人常常将跨境资产规划业务比喻成“化学方程式“，无论各法区的公司、信托、基金乃至于基金会等不同结构，都是资产保护的元素之一，唯有依照客户目的，择取不同元素打开、拆解并重组，才能从原本硬邦邦法条的物理性，转为真正达到客户资产规划目的之化学变化。
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