详解境外信托效力及法律风险

详解境外信托效力及法律风险

引言

当前赴美、赴港上市中，普遍采用层级离岸公司控制上市公司股权，从而达到间接持有国内财富的目的。而为实现财富的安全与传承、避规相关风险，实际控制人普遍采用境外设立信托的形式。境外信托之前被称为个人财富的“安全港”，似乎可以规避任何风险，但笔者认为实事并非如此。即使在境外完成了股权信托，也不要以为万事大吉，若有严重的法律设计缺陷，即使信托已完成，一样也可以直接或间接被视为无效，或达不到信托隔离财产的目的。而婚姻关系中对“共同财产所有权”的侵害，是可能导致无效的重要因素之一。

一、家事因素影响的境外信托的共性特点

1、从信托设立的财产来源看，普遍来源于离岸公司的股权。

（1）通过离岸公司（Offshore Company）持有上市公司股权是相对普遍的控股方式。

不论是香港红筹、还是赴美、赴英、新加坡等上市的民营、甚至是国资公司，大多采用通过离岸（BVI）公司多层级（可能架构了多层股权持有设计）持股的方式。

（2）离岸公司直接（股权）或间接（VIE）控制境内资产

虽然上市公司在境外，但赢利的源泉大多为国内商业市场主体（小部分全球化、成熟跨境业务公司除外）。为实现对国内实体运营企业控制，境外上市公司主体通过下设的多层公司利用股权控制、协议控制（VIE）等模式实现境外公司控制境内公司资产。因为实行的是境外、境内股权结构的“双轨制”，因此，在配偶一方架设境外股权结构时，可能因BVI的保密注册信息而致使双方信息不对等，或者在境外结构搭建时，在境内配偶不知情的情况下，配偶一方单方将原属夫妻共同股权（或含有婚后双方收益的一方股权）进行信托设计。

（3）离岸公司股权的财产风险所在

离岸公司股权持有的风险来源于多个方面。比如，国家政策、政策风险、VIE契约违约、外汇及税收管制及政策（现金兑现及所得税）、信托违约等。就离婚案件因素影响来看，对于持股一方，其虽单方掌握（直接控制）或实际控制（通过“设壳”控制）境外BVI公司股权，且在国内难以（注意，并不是不可以）通过境内法律、判决制约境外BVI公司股权，但若配偶另一方也有信息及财力优势和实力，不论其通过设置多重股权结构还是通过信托方式隐化或强化对股权的控制，配偶另一方均有角度和空间对其处理的资产进行质疑和挑战；对于非持股一方来说，虽然其在中国法律框架下拥有另一方单方在境外持有股权的公司股东（或增值）权益，但由于中国大陆法系的原则限制（如离婚案件中讲究案件处理“一案一法律关系”），或管辖及执行的理论及现实难点，加之绝大部分境内律师在掌握跨境财产诉讼处理知识及技巧方面的局限性，对于配偶另一方的境外股权信息不掌握、或虽然掌握信息、但法律处理复杂、耗资巨大，往往显得心有余力、而鞭长莫及，或无奈长叹，获“小”利而和解。

2、从信托架构搭建的时间来看，上市前后搭建各有特点。

（1）上市前搭建

如果信托架构在上市前搭建，在上市文件中大股东就必然有信息披露。一般情况下，在上市前搭建即意味着夫妻双方（或家族内部）对于通过BVI间接分别控制国内资产已达成共识（哪怕持股比例有所差异化）。进一步说，即意味着在公司上市之前即完成离婚手续（或家族成员之间分配财产）或婚内分财的合意，且多采用协商方式解决双方法律问题。在此种情况下，双方在上市前对预期利益已做分配，可以避免在公司上市后，。但一般而言，即使夫妻离婚，子女仍被视为共同所爱，因此，在搭建信托时，对于不同的子女人数（特别是一名子女）在信托设计时，受益人可能会有所交叉。当然，我们也有案例发现家族在上市前配偶一方单方搭建境外股权信托结构，致使诉讼纠纷跨境多地产生诉累。

（2）上市后搭建

公司上市前，应避免股权结构（特别是实际控制人、一致行动人之间）产生所有权争议，这将是导致公司无法上市成功的最大可能。我们在实践中也看到，一些公司股东在公司成功上市后（甚至在限售期内），即针对可能来临的离婚纠纷，而单方将股权设立信托处理，以期加强个体对原共同财产的支配、达到少分、甚至不分给配偶另一方目的的可能。此种信托的搭建，又分为两种情况。即将BVI股权直接装入早已搭建的信托结构中（即“新酒装旧瓶子”）或新设信托，将BVI公司（HOLDING.LTD）装入（即“新瓶装新酒”）。笔者认为，天下没有绝对的安全，不论信托结构设计者如何尽善尽美（仅是从信托结构设计、或信托所在地法域条件下），从不同角度全面设计和剖析（特别是不同法域角度）攻击信托目的（注意，不限于击破信托本身）完全可能。

3、从信托设立后果的确定性来看，是否合意搭建信托的法律后果有差异。

（1）合意搭建视为对共同财产的合意处理

从家事因素影响角度来看，即使信托设立所在地、，但在确定实体权利时，。而《婚姻法》第十七条、《民通意见》第八十九条以及《合同法》第五十二条，甚至是《婚姻法司法解释（三）》第十五条是在处理此类跨境股权纠纷中绕越不过的法律依据。而运用“自由心证”原则的大多信托所在地（英美法系也是信托法律最为发达的区域所在）适用的基本法律原则。不论从哪个法系角度来看，如果在信托结构搭建和信托条款受益的角度能够较好把握（即信托是基于双方合意、或虽然为一方设立，但配偶另一方权益未受实际损害），则可避免信托目的不能完成的法律风险。

（2）单方搭建，要从委托人、受益人、信托条款等内容综合评判信托效力

接上所述，即使信托条款为配偶单方设计，可能会面临尴尬矛盾：即如果将配偶另一方不载入信托条款，则面临质疑风险；若将配偶另一方权益载入信托，又与内心意愿违背！如何解决这一矛盾呢？目前我们接手案件来看，大多为走“极端”者，即，要么完全有、要么完全没有。笔者认为，“完全没有”对配偶另一方利益考量的单方信托，是最终经不起挑战的信托。或者信托经受了挑战，但设立信托的目的则不一定能够达到。委托人设立信托的目的，一般不会仅仅在于保障“信托财产装入”的财产的安全性，同时也会考量信托财产安全的同时，能以保障自身的生活质量、其它财产的安全等。如果仅仅装入信托的财产是安全的，，或导致其它财产（少有中国富人将所有财产全部装入一个信托）增加了不安全性或陷入危险境地，这并非为委托人的真心希望。

4、从信托设立的委托人身份来看，一方或双方为外籍者普遍。

（1）选择外籍的现状

多个调查机构的研究结果均已表明，中国境内有产者希望或已经拥有不同的国籍或身份权利（绿卡）。多笔者手上客户来看，几乎所有特定区间客户（资产在壹亿以上）均拥有外籍（含港）身份，或配偶拥有外籍身份。2014年6月中国与美国签订FATCA（《美国海外账户税收合规法案》）政府间协议，影响了一批有产者退美籍，或转投其它合法避税国域，但这几乎没有影响国内有产者的转籍热情。

。大多数国家采用属人、、婚内财产争议、财产保护等诉讼案由决定是否管辖，涉及信托及关联诉讼也是如此。因此，在设计具体信托条款时，应予考量信托条款设计对于未来可能之争议的内容影响。

5、从案件管辖权来看，国内、。

由于跨境私人财产争议的诉讼处理仍属于“新生事务”，没有成式的经验和普遍的了解，造成一部分持股人甚至是资产服务机构认为，在境外设立的信托，。这种认识虽然具有一定的正确性，但却忽视了解决矛盾的不同角度性和诉讼策略的灵活性。2014年6月，，，这是中国最高审判机构对于因离婚导致境外财产分割复杂问题诸多环节的一个阶段性的最终结论。笔者所在团队将会在近期将该案例适用于其它诸多类似（多涉及境外股权以信托方式转移）案例。同样，、北京一线城市）审理此类的案件类型将会开始或局部增多（主要为在境外上市较多的城市），最高司法机关已注意并重视新类型的此类案件。因核心实体运营资产在国内，且大多涉案人在国内有住所，因此，通过中国境内法律的灵活适用，。笔者甚至预测，、有效、经济的方式！

根据诉讼主体所在地（配偶双方居所地）及信托财产所在地等诸多管辖连结点，或夫妻对于共同财产被单方设置信托或做其它股权处理（如转让）的具体情况，可设计、选择在不同国域、法域进行分别或同时诉讼。通常情况下，诉讼当事人的居所地、股权、公司、信托所在地、账户开户所在地（可视为财产所在地的管辖连结点），。、

。英国共拥有3个皇家属地和14个海外领地，其中9处均为官方注册的离岸金融中心。被英国财政部列在审查名单上的离岸金融中心包括：泽西岛、格恩西岛、马恩岛、百慕大、开曼群岛、直布罗陀、特克斯和凯科斯群岛、英属维尔京群岛、安圭拉。2013年6月，经过英国家事法庭、，。此判决把在夫妻一方公司（英属地）名下的财产转移给另一方，而且是判令对涉案财产拥有法定所有权的公司直接把财产转移给主张权利方。该案确立了“为逃避夫妻共同财产分割的壳公司应被击破”之原则，对于推动击破“恶意信托”有着重要的参考意义。

6、处理跨境财产争议的高耗时和高成本。

（1）普遍采用“跨国律师团”诉讼

因国内信托受制于法律，暂时无法解决信托财产所有权实质隔离问题，以及有产者合理配置财产、避规风险、外汇管制、移民等原因，境外信托一般系将境外资产进行信托设计。虽然目前笔者发现有通过境外公司股权控制、收购境内不动产的的“境内不动产境外信托规制”的个案，但由于持有成本高、变现能力差等原因，并未形成主流。

BVI、间接控制境内实体公司财产纠纷中，往往按照“遵循先例”的原则，当然，也有新受理的突破，主要是基于越来越多的涉及境内实体运营公司通过一定渠道境外上市相关股权纠纷争议（特别是基于离婚、继承问题）发生案件数额不再罕见，甚至有递增的趋势。针对这一新情况，。

由于诉讼当事人居所地、公司股权所在地、信托设立地、账户开设地、实体财产所在地等诸多因素的不同，因此，。。大多BVI及英美法系（信托主要所在地）律师收费一般按小时收取，费率在500－3000美元不等，导致诉讼成本仅律师费一项就居高不下，且境外律师普遍不愿采用“风险收费”模式，使得很多寄希望于跨境诉讼的客户“望费却步”。因此，在境外打官司，在某种意义上讲，虽然不可能是“打关系”，但一定是近乎经济实力和支付能力的对抗。

（2）时间成本

由于涉及法律关系、法域复杂、多地律师、诉讼同时进行，以及诉讼的波折、反复性，导致跨境案件财产争议处理时间跨度长、风险高，加之有语言的障碍，需要额外增加较多的时间成本。再加上由于涉及标的额大，、甚至判决结果需要审委会讨论，因此，相关案件处理时间耗时较长，往往在数年之久！

二、案例引路

1、境外上市公司股权转让无效案

2014年6月，经过近6年的审理，，，其主要判决内容为认定某境外上市公司亲属之间股权转让（赠与方式）由于侵害了夫妻财产共有权而无效。

在该起案件中，男方持有股权为婚前取得。在婚姻关系存续期间，通过外资公司并购内资企业股权的形式（在SEC招股文件中解释为“股权置换”）实现境外拟上市公司实现对国内资产的控制。，虽然男方在境外上市公司的股票为境内公司婚前取得股权“置换”取得，但境内公司股权在婚后有增值收益，该增值收益为夫妻共同财产。因而，其境外换取的上市公司股票中，含有女方合法财产权益。在未征得女方同意的情况下，男方将股票无对价转让给其亲属（投票权保留），违反中国相关法律规定，因此终审认定此种行为无效。

此案的裁决结果，对于处理跨境财产纠纷具有重大借鉴和参考意义。仅对境外信托设立效力而言，通过BVI公司与BVI公司之间、BVI公司与自然人个人之间的所谓股权“交换”方式、间接将持有上市公司股票的HOLDING.LTD公司装入信托资产的合法有效性，。另外，虽然目前笔者还不能绝对断定对采取直接装入境外信托资产的另一种“装酒”方式可以直接乐观估计信托无效的后果（认定信托无效对当地法官来说，是一个重大综合法律问题），但对于通过跨国诉讼策略设计，具有积极的重要意义。

2、红筹上市公司股权信托涉嫌无效案

2013年，某红筹上市公司在招股文件中披露，一致行动人某男性股东实际控制的两家BVI公司中，、另一家已装入境外某信托的BVI公司正处于信托无效的纠纷之中。，因此，最终没有实质影响上市。

该男性股东采用的是将BVI公司（HOLDING.LTD）装入（即“新瓶装新酒”）信托的方式，其最大的法律缺陷，是直接将夫妻共同财产单方进行了处置（设立信托、在境外实现财产所有权发生转移）。很多资产规划者（如专业信托受托人或银行等）认为，通过多层级股权持有设计、或者直接将HOLDING.LTD装入信托，即使委托人的权限存在瑕疵（单方处分共有财产），但一旦信托完成，则完全可以起到资产隔离、或信息保密的效果。甚至也有法律人士认为，对于擅自处理共有财产的配偶一方责任，另一方可以通过在离婚、或离婚后诉讼中要求补偿或赔偿取得，从而能保障信托的安全性。笔者认为，此种观点值得商榷。信托设立是为了满足委托人关于财富传际或财产安全及生活保障之目的，即便设立的信托固若金汤、但其综合目的不能达到、仍然面临其它判决的制约，这不应该是一个成功的信托。

3、龙湖地产股东之合意境外信托案

龙湖股东信托，是国内法律界津津乐道的以“家族信托管理”规避婚姻家事风险的正面案例。

根据龙湖地产（HK.00960）招股书显示，龙湖地产2009年上市前，吴亚军夫妇已经通过境外BVI和两个分别由二人担任成立人的家族信托间接持有公司约90%的股权。该股权的家族信托的设计分成了三个步骤：

STEP I：2007年11月，二人在开曼群岛注册了纯属空壳的龙湖地产。该公司的持有者为两家BVI公司——Charm Talent及Precious Full。2008年1月，夫妇再成立一家名为LONGFOR的BVI，并由龙湖地产持有100%股权。

STEPII：2008年6月21日，LONGFOR收购夫妇俩在内地想要上市的资产——嘉逊发展，并将这些股本分别按面值19.2亿港元和12.8亿港元转让予Charm Talent及Precious Full。

STEPIII：同时，二人将CharmTalent及Precious Full分别持有龙湖地产的股份以零代价分别向另外两家BVI——Silver Sea及Silver land转让，并分别结算为吴氏家族信托及蔡氏家族信托，两个信托均由HSBC International Trustee(下称“汇丰信托”)为受托人。

信托成立之后，吴亚军和蔡奎都不再直接控制龙湖集团的股权，而成为各自信托的受益人。2012年11月20日，龙湖地产董事会主席吴亚军与其丈夫蔡奎离婚，764亿港元的市值公司，涉及577 亿港元的财产分割，但因为此前双方的家族信托设计安排，龙湖地产估价在这场离婚案中并未受到太大的影响。

此种境外股权结构的搭建并非难事，因此，境外股权信托设计并非关键问题。在笔者看来，龙湖股权信托案之所以成功、信托设计结果双方俱皆大欢喜，不在于信托设计的高明、而在于相关当事人双方就离婚股权分割达成合意的可贵。而这种互谅的合意又让两方共尝甜甘，亦算难得。

三、结语

目前从司法实践来看，中国有产者跨境财富纠纷诉讼正处于初步发展阶段。不论是在中国境内、还是香港、美国、加拿大、新西兰或BVI地区，，并没有完全形成成熟的经典案例和司法观点。而在实战中，按沪家律师事务所主任王小成律师的观点来看，存在两种“势力”：一则为“矛”，极力击破境外信托设计及关联财产股权安排；另一则为“盾”，通过周密设计保障单方股权信托财产处理之安全。笔者团队在实战中即有时做“矛”、又有时为“盾”，在“矛盾”交错中前行探索与实践。可以预见，，必将促进境外财富安全防范的进步与发展，同时将大大促进各国、各法域的司法裁决实践，以及极大促进私人财富的全球配置规划与法律保障！（作者：上海沪家律师事务所企业与家事研究中心 课题组成员：贾明军、蓝艳、王小成、邵泽龙、公维亮、张霞平、高洁 执笔人：贾明军 高洁）

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